A C Ó R D Ã O
7ª Turma
PPM

RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. IRREGULARIDADE. VÍNCULO DE EMPREGO. SALÁRIO EQÜITATIVO. A Constituição Federal, em seu art. 37, II, e § 2º, estabelece como requisito para a investidura em cargo ou emprego público a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, inquinando de nulo o ato de admissão efetuado com a preterição dessa formalidade. Assim, mesmo em situações de terceirização ilícita, torna-se inviável reconhecer a relação de emprego com a empresa pública tomadora dos serviços, em face da vedação constitucional expressa. Nesse sentido, a Súmula nº 331, II, do TST. Entretanto, a impossibilidade de se formar o vínculo de emprego com ente da administração pública, ante a inexistência de concurso público, não configura óbice ao direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas, asseguradas ao empregado público que cumprir função idêntica em estatal tomadora dos serviços, conforme jurisprudência que vem se consolidando no âmbito desta Corte Superior. Recurso de revista de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-541893/1999.0, em que é Recorrente CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e são Recorridas NELI CHASCO e MASSA FALIDA DE PRESTO LABOR ASSESSORIA E CONSULTORIA DE PESSOAL LTDA.

Tratam os autos de reclamação trabalhista ajuizada por Neli Chasco, que postula a nulidade do contrato de trabalho firmado com empresa prestadora de serviço (Presto Labor Assessoria e Consultoria de Pessoal Ltda.), o reconhecimento de vínculo diretamente com a tomadora dos serviços (Caixa Econômica Federal) e, por conseguinte, o deferimento de parcelas devidas aos empregados dessa segunda empresa. Sucessivamente, no caso do não-reconhecimento do vínculo empregatício com a CEF, pleiteou indenização correspondente às verbas postuladas como se economiária fosse e, ainda sucessivamente, caso a indenização não fosse deferida, o pagamento de verbas devidas à autora como empregada da segunda ré.
A reclamação inicialmente foi julgada improcedente quanto ao pedido de reconhecimento do vínculo empregatício com a CEF, bem como quanto ao pedido sucessivo referente à indenização. Porém foi parcialmente julgada procedente para condenar a segunda reclamada (Presto Labor) e, subsidiariamente, a primeira a pagarem à reclamante diferenças salariais, anuênio, horas extras e seus reflexos, FGTS e sua multa.
Ambas as partes interpuseram recursos ordinários, sendo o da reclamante provido para reconhecer o vínculo empregatício da autora diretamente com a Caixa Econômica Federal, determinando-se a remessa dos autos à origem, para julgamento dos demais pedidos relativos ao vínculo com a CEF (fls. 437/445).
Após proferida nova sentença, que condenou ambas as reclamadas ao pagamento de parcelas próprias da categoria dos bancários, bem como anotação da CTPS da autora, a Caixa Econômica Federal interpôs novo recurso ordinário (fls. 481/495).
O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio do acórdão de fls. 541/553, rejeitou as preliminares de “nulidade do processo – contradita”, “nulidade da sentença – julgamento extra petita”, “nulidade da sentença – negativa de prestação jurisdicional” e, no mérito, negou provimento ao recurso ordinário patronal quanto aos temas “gratificação semestral”, “adicional por tempo de serviço”, “diferenças salariais”, “FGTS”, “retificação da CTPS”.
A Caixa Econômica Federal interpõe recurso de revista (fls. 557/581). Insurge-se contra o reconhecimento de vínculo empregatício diretamente entre a autora e ela, apontando ofensa aos arts. 37, II, e § 2º, da Constituição Federal e 5º do Decreto-Lei nº 759/69; bem como contrariedade à Súmula 331, II, do TST, e colacionando arestos ao confronto de teses. Argumenta ainda quanto à legalidade do contrato firmado entre as empresas e à não-observância do princípio da isonomia, no caso dos autos. Insurge-se, finalmente, contra a condenação em “gratificação semestral”, “diferenças salariais”, e “FGTS”.
Despacho de admissibilidade às fls. 597/598.
Contra-razões às fls. 601/611.
Os autos não foram enviados à Procuradoria-Geral do Trabalho para emissão de parecer, em virtude do disposto no artigo nº 82 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos do recurso referentes a prazo (fls. 555 e 557), regularidade de representação processual (fl. 582) e preparo (fl. 497), passo ao exame dos seus pressupostos intrínsecos.

1.1 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – IRREGULARIDADE - VÍNCULO DE EMPREGO
O Tribunal Regional do Trabalho da Nona Região, às fls. 437/445, deu provimento ao recurso ordinário do reclamante, para reconhecer vínculo de emprego da autora diretamente com a Caixa Econômica Federal, determinando a remessa dos autos à origem, para  julgamento dos demais pedidos relativos a esse vínculo. Em decorrência do reconhecimento do vínculo empregatício, as reclamadas foram condenadas à retificação da CTPS da autora e ao pagamento da gratificação semestral, do adicional por tempo de serviço, de diferenças salariais, bem como incidência do FGTS sobre as parcelas salariais deferidas (fls. 541/553). 
Quanto ao vínculo de emprego, o TRT expôs o seguinte entendimento (fls. 440/443):

“A vigente Carta Magna prevê em seu artigo 37, § 2º, a nulidade do ato de investidura em emprego público e a punição da autoridade responsável, quando não precedida de aprovação em concurso público. Entendo, entretanto, que a nulidade do ato de contratação não retira nenhum dos direitos adquiridos pelo empregado ao longo da prestação de serviços sob a égide do contrato de trabalho, uma vez que não pode ser penalizado por ato irregular da administração pública a que não deu causa, notadamente em razão da presunção legal de que a prestação dos serviços deu-se de boa-fé, sendo ostensivo que a contraprestação pelo trabalho prestado é a fonte mesma da subsistência do trabalhador.
Se bem, é certo, que ‘ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece’ (artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, aplicável subsidiariamente por força do disposto no artigo 8º, parágrafo único, da CLT), é inquestionável que a violação partiu de ato unilateral da administração pública, limitando-se o empregado a prestar as obrigações que lhe eram determinadas. (...)
Do outro lado, o permissivo legal para a contratação de prestação de serviços condiciona a não execução de serviços vinculados a atividade essencial da empresa tomadora de serviços, sendo inaplicável o entendimento consubstanciado no Enunciado 331 do C. TST. 
No caso concreto, verifica-se que o autor desempenhou função de caráter permanente e indispensável para a recorrente. Os serviços executados estão inseridos nas necessidades diárias da empresa, razão pela qual, não se pode conceber a alegação de que a atividade exercida pelo autor não era essencial.
A par do exposto, impende destacar que a contratação de serviço essencial e permanente por interposta pessoa, para consecução da atividade da tomadora de serviços, caracteriza fraude às leis trabalhistas, notadamente no caso concreto, onde a reclamante trabalhava exclusivamente na digitação de documentos da CEF, atendendo suas necessidades contínuas.
À luz do artigo 9º da CLT, é de se declarar nulo o contrato firmado pelas reclamadas, reconhecendo-se o vínculo diretamente com a Caixa Econômica, na medida em que ao trabalhador não foi permitida a efetiva integração com a Caixa, não lhe alcançando as vantagens sociais e econômicas concedidas aos seus funcionários, o que caracteriza o tratamento desigual aos iguais, vedado por princípios constitucionais. 
Logo, entendo merecer reforma o julgado, para reconhecer a relação direta de emprego entre autor e a Caixa Econômica Federal.”

A recorrente insurge-se contra o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente entre a autora e a CEF, apontando vulneração aos arts. 37, II, e § 2º, da Constituição Federal e 5º, do Decreto-Lei nº 759/69, bem como contrariedade à Súmula nº 331, II, do TST, sob a alegação de que o acesso a cargos públicos somente é possível mediante concurso público, o que não ocorreu na hipótese dos autos.
Além disso, afirma que todos os elementos do vínculo empregatício ficaram configurados na relação entre a autora e a empresa PRESTO LABOR, nos termos dos arts. 2º e 3º da CLT. Aduz que a prestadora de serviços era responsável por todas as tarefas desempenhadas pela autora; que o contrato firmado entre as empresas  foi legal, conforme autorizado pelo Decreto-Lei n.º 200/67 e pela Lei nº 8.666/93; que entendimento contrário vulnera os arts. 5º, II e XXXVI, da Constituição Federal; que o reconhecimento à autora das vantagens inerentes à categoria dos bancários vulnera o princípio da isonomia, previsto no art. 5º, caput e inciso I, da Constituição Federal. Traz arestos ao confronto.
O recurso alcança conhecimento, no particular. 
A decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho contraria a Súmula n.º 331, II, do TST, segundo a qual a “contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1998)”.
Além do mais, a recorrente transcreve arestos divergentes, que também autorizam o conhecimento do apelo. Com efeito, o primeiro paradigma de fl. 564 e o de fl. 565, in fine 566, este último proferido em processo que envolve a CEF e a empresa Presto Labor, veiculam tese contrária à adotada pelo TRT, por consignarem que não é possível o reconhecimento de vínculo empregatício com a administração pública indireta sem a prévia aprovação em concurso público.
Conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331, II, do TST e por divergência jurisprudencial com o primeiro paradigma de fl. 564 e o de fl. 565, in fine 566.

1.2 – GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL
Afirma a recorrente que é indevida a condenação quanto à parcela em epígrafe, pois ela nem sequer é paga aos empregados da própria CEF. Argumenta que essa verba foi incorporada aos salários dos empregados da Caixa em meados de 1987 e que, portanto, está abrangida pelo pagamento de diferenças salariais deferido à reclamante, configurando-se bis in idem rechaçado pelo ordenamento jurídico. Aponta, no particular, afronta ao art. 5º, “caput” e inciso II, da Constituição Federal. Sucessivamente, postula a exclusão dos reflexos de mencionada verba, por se tratar de parcela indenizatória.
O Tribunal Regional do Trabalho, quanto ao tema, manifestou-se nos seguintes termos (fls. 545/546):

“Data venia, a incorporação alegada não merece apreciação, sob pena de supressão de instância, uma vez que a matéria deveria ter sido alegada em contestação, a fim de que se estabelecesse o contraditório e fosse submetida à apreciação em primeiro grau.
Todavia, é inegável que com tal assertiva a recorrente admite a existência da parcela, ainda que – segundo sua versão – embutida no salário.
Merece, pois, prevalecer a r. sentença, inclusive quanto aos reflexos, por ser evidente que a gratificação semestral constitui parcela de natureza salarial, ex vi do artigo 457, § 1º, da CLT.”

Como se verifica, os argumentos utilizados pela recorrente acerca da incorporação da parcela “gratificação semestral” não foram apreciados pelo TRT, sob o entendimento de que se tratava de inovação recursal. Assim, igualmente, não é possível apreciar as alegações da recorrente, no particular, ante os termos da Súmula n.º 297/TST.
No que se refere à natureza da parcela “gratificação semestral”, o recurso de revista encontra-se desfundamentado, à luz do art. 896 da CLT, pois não foi invocada nenhuma violação legal ou constitucional a respeito, nem foram colacionados arestos para o confronto de teses.
Não conheço.

1.3 – DIFERENÇAS SALARIAIS
O Tribunal Regional do Trabalho manteve a condenação em diferenças salariais, consignando o seguinte (fl. 546):
“Diversamente do que sustenta a recorrente, o pedido de diferenças salariais não se funda em equiparação salarial, sendo mera decorrência do enquadramento da recorrida na carreira inicial de economiária, face ao reconhecimento da relação de emprego diretamente com a mesma, sendo despicienda, portanto, toda a argumentação de que não foram atendidos os requisitos para o reconhecimento da paridade salarial.”

A recorrente insiste com a tese de que o pleito decorreu do art. 461 da CLT e que, na hipótese, não foram preenchidos os pressupostos do § 1º desse dispositivo legal, já que a reclamante sequer indicou um paradigma. Afirma que a reclamante nunca exerceu as mesmas atividades dos empregados da recorrente e, ainda que assim não fosse, a CAIXA possui quadro de pessoal organizado e estruturado em carreira, o que impede a equiparação salarial. Aponta vulneração aos arts. 461, §§ 1º e 2º, da CLT; 818 da CLT; e 333, I, do CPC; bem como 5º, caput, da Constituição Federal.
O Tribunal Regional do Trabalho não analisou a questão sob o prisma dos arts. 818 da CLT; 333, I, do CPC; e 5º, caput, da Constituição; o que atrai a incidência da Súmula n.º 297/TST.
Por outro lado, o TRT afirma expressamente que o deferimento das diferenças salariais não decorreu de equiparação salarial, de modo que não é possível constatar a alegada afronta ao art. 461, §§ 1º e 2º, da CLT.
Não conheço.

1.4 – FGTS
Argumenta a recorrente que são indevidas as repercussões em FGTS, por se tratar de verba acessória que segue a sorte do principal.
O recurso encontra-se desfundamentado, à luz do art. 896 da CLT. Ainda que assim não fosse, o não-conhecimento do recurso de revista quanto aos tópicos “1.2” e “1.3” implica a manutenção dessa obrigação acessória.
Não conheço.

2 - MÉRITO

2.1 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – IRREGULARIDADE - VÍNCULO DE EMPREGO
No que se refere à impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício, no caso dos autos diretamente com a CEF, assiste razão à recorrente.
A Constituição Federal, em seu art. 37, II e § 2º, estabelece, como requisito para a investidura em cargo ou emprego público, a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, inquinando de nulo o ato de admissão efetuado com a preterição dessa formalidade. Nesse quadro constitucional, mesmo em situações de terceirização ilícita, torna-se inviável reconhecer a formação de relação de emprego com a empresa pública tomadora dos serviços, em face da vedação constitucional prevista no art. 37, II, e § 2º, da Constituição Federal de 1988. 
A Súmula n.º 331, II, do Tribunal Superior do Trabalho consolida o entendimento de que o interesse coletivo de que se reveste a norma constitucional - que visa a preservar a moralidade administrativa e a proteção do patrimônio público - deve prevalecer sobre o interesse particular da reclamante, conforme determina o art. 8º da CLT. 
Entretanto, a impossibilidade de se formar o vínculo de emprego com ente da administração pública, ante a inexistência de concurso público, não configura óbice ao direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado público que cumprir função idêntica em estatal tomadora dos serviços, conforme jurisprudência que vem se consolidando no âmbito desta Corte Superior. Cito os precedentes a seguir:

“EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ISONOMIA. TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. ATIVIDADES TÍPICAS DA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS. ARTIGO 12, ALÍNEA A, DA LEI Nº 6.019/74. APLICAÇÃO ANALÓGICA. A Constituição da República consagra o princípio da igualdade (art. 5º, caput), ao mesmo tempo em que proíbe o tratamento discriminatório (art. 7º, XXXII). A execução das mesmas tarefas, bem como a submissão a idênticos encargos coloca o empregado da tomadora de serviços e o empregado terceirizado em situação que enseja tratamento eqüitativo. A submissão a concurso público distingue tais empregados no que toca aos estatutos jurídicos reguladores de suas relações de trabalho, o que não afasta o direito ao tratamento isonômico, adequado às peculiaridades das atividades desenvolvidas. A impossibilidade de se formar o vínculo de emprego, contudo, não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado público que cumprisse função idêntica no ente estatal tomador dos serviços. Esse tratamento isonômico visa a afastar os efeitos perversos e discriminatórios tentados pela terceirização ilícita. Trata-se de mecanismo hábil a propiciar que o ilícito trabalhista não perpetre maiores benefícios a seu praticante, encontrando amparo no art. 5º, caput, da Constituição (Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,...) e também no art. 7º, inciso XXXII, da CF/88, que proíbe distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. (TST-E-RR-799.073/01.6, SDI-I, Relator Ministro Rider Nogueira de Brito, DJ 25.02.2005). Ora, se na terceirização temporária de curto prazo vislumbrou-se a possibilidade de tratamento discriminatório, com muito maior razão na terceirização permanente, em que, não raro, os empregados da prestadora dos serviços sujeitam-se por período de tempo prolongado a condições de patente desigualdade salarial em relação aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora, não obstante desempenhando idênticas funções (TST-E-RR-654.203/00.9, SDI-I, Relator Ministro João Oreste Dalazen, DJ - 11/11/2005). Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei 6.019/74.” (Ac. SBDI-1, E-ED-RR-655028/2000.1, Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota, DJ de 25.5.2007.) 
“TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL. IDENTIDADE DE FUNÇÕES ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA FORNECEDORA DE MÃO-DE-OBRA E OS CONTRATADOS DIRETAMENTE PELA TOMADORA DOS SERVIÇOS. ARTIGO 12, ALÍNEA A, DA LEI Nº 6.019/74. APLICAÇÃO ANALÓGICA 1. À falta de previsão legal específica, socorrendo-se da analogia e dos princípios gerais do direito, bem como atendendo aos fins sociais da norma aplicada e às exigências do bem comum (LICC, arts. 4º e 5º), aplica-se o preceito inscrito na alínea a do artigo 12 da Lei nº 6.019/74 para reconhecer aos empregados terceirizados tratamento isonômico em relação àqueles contratados pela tomadora dos serviços, desde que haja igualdade de funções. 2. O legislador ordinário lançou mão do referido dispositivo no intuito de coibir qualquer tratamento discriminatório gerado a partir de possível diferenciação de conduta e de salário, no ambiente de trabalho, entre os empregados temporários e os de mesma categoria da empresa tomadora. Ora, se na terceirização temporária de curto prazo vislumbrou-se a possibilidade de tratamento discriminatório, com muito maior gravidade, constância e profundidade tal circunstância verificar-se-á na terceirização permanente, em que, não raro, os empregados da prestadora dos serviços sujeitam-se por período prolongado a condições de patente desigualdade salarial em relação aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora, não obstante desempenhando idênticas funções. 3. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento para, reconhecendo o direito dos Reclamantes, terceirizados, à isonomia salarial com os empregados da tomadora dos serviços exercentes das mesmas funções, restabelecer a r. sentença.” (Ac. SBDI-1, E-RR-654203/2000.9, Relator Ministro João Oreste Dalazen, DJ de 11.11.2005)
“DIFERENÇAS SALARIAIS. TERCEIRIZAÇÃO. TRATAMENTO ISONÔMICO ENTRE EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA E DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional. (Enunciado nº 331, II, do TST). A impossibilidade de se formar o vínculo de emprego, contudo, não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado público que cumprisse função idêntica no ente estatal tomador dos serviços. Esse tratamento isonômico visa a afastar os efeitos perversos e discriminatórios tentados pela terceirização ilícita. Trata-se de mecanismo hábil a propiciar que o ilícito trabalhista não perpetre maiores benefícios a seu praticante, encontrando amparo no art. 5º, caput, da Constituição (Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,...) e também no art. 7º, inciso XXXII, da CF/88, que proíbe distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. Embargos não conhecidos.” (Ac. E-RR-799073/2001.6, Relator Ministro Rider Nogueira de Brito, DJ de 25.2.2005)

Assim, embora reconhecendo-se a impossibilidade de formação de vínculo empregatício diretamente entre a reclamante e a CEF, há de se manter essa empresa no pólo passivo da demanda, a fim de responder subsidiariamente pelas verbas deferidas à obreira (Súmula n.º 331, IV, do TST), embora não como direitos decorrentes diretamente do vínculo empregatício, mas com amparo no princípio isonômico.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista interposto pela Caixa Econômica Federal, a fim de afastar o reconhecimento de vínculo empregatício diretamente entre o empregado terceirizado e a tomadora de serviços, mantendo-a no pólo passivo da demanda para responder subsidiariamente pelas verbas deferidas à obreira. Exclui-se da condenação, por conseguinte, a determinação de retificação da CTPS.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista somente quanto ao tema “administração pública indireta – contrato de prestação de serviços – irregularidade – vínculo de emprego” e, no mérito, dar-lhe provimento, a fim de afastar o reconhecimento de vínculo empregatício diretamente entre o empregado terceirizado e a tomadora de serviços, mantendo-a no pólo passivo da demanda para responder subsidiariamente pelas verbas deferidas à obreira e excluindo-se da condenação, por conseguinte, a determinação de retificação da CTPS.
Brasília, 05 de dezembro de 2007.

ministro PEDRO PAULO MANUS
Relator